Jueves 15 de Noviembre de 2007
Al hablar de los límites de la mediación me voy a referir exclusivamente
al campo de mi actuación en mediación familiar que se ciñe a las situaciones
de divorcio, separación o ruptura de la pareja. Por otra parte, si como señala
Lisa Parkinson, el enfoque de la mediación depende en gran medida de la
formación de origen de los mediadores, mi visión está indudablemente
condicionada por mi otra profesión, que es el ejercicio de la abogacía.
Desde esa doble perspectiva, entiendo la mediación familiar como una
intervención extrajudicial que puede tener lugar antes, durante o después del
proceso judicial pero que está conectada al proceso legal (Parkinson). Por
tanto, su objetivo debe ser la consecución de un acuerdo que contemple los
efectos del cese de la convivencia, que pueda ser plasmado en el
correspondiente convenio regulador conforme a los artículos 90 del Código
Civil y 777 de la Ley de Enjuiciamiento y que pueda ser aprobado judicialmente
para que adquiera plena vigencia.
Por otra parte, ese criterio es el establecido por la Recomendación no R
(98) I del Comite de Ministros de los Estados Miembros sobre la mediación
familiar adoptada por el Comité de Ministros el día 21 de enero de 1998 cuyo
apartado IV – que se refiere al Estatuto de los acuerdos de mediación – dice
textualmente:
Los Estados deberían facilitar la aprobación de acuerdos de mediación
por la autoridad judicial u otra autoridad competente cuando las partes lo
solicitan y facilitar mecanismos de ejecución de esos acuerdos conforme
a la legislación nacional.
Igualmente, esa disposición trata sobre la Relación entre la mediación y
los procedimientos ante la autoridad judicial u otra autoridad competente e
indica:
a.- Los Estados deberían reconocer la autonomía de la mediación
y la posibilidad para que ésta tenga lugar antes, durante o
después de un procedimiento judicial.
b.- Los Estados deberían establecer mecanismos con vistas a:
I.- permitir la interrupción del procedimiento judicial pendiente con
el fin de instaurar la mediación.
II.- garantizar que, en este caso, la autoridad judicial u otra
autoridad competente conserve el poder de tomar decisiones
urgentes sobre la protección de las partes o de sus hijos, o de su
patrimonio.
III.- informar a la autoridad judicial o a otra autoridad competente
sobre el hecho de que las partes sigan o no con la mediación y de
si han llegado o no a un acuerdo.
En el contexto español, la conexión entre mediación y procedimiento
judicial viene igualmente expresada en las nueve Leyes autonómicas
aprobadas hasta la fecha y en la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se
modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
separación y divorcio. Esta última se refiere a la mediación en su Exposición de
motivos en los siguientes términos:
Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y
divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la
comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del
interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso
voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de
mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral.
Por otra parte, su Disposición final primera modifica la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil, introduciéndose una nueva regla 7.a al
artículo 770 con la siguiente redacción:
7.a Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del
proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley,
para someterse a mediación.
También modifica el apartado 2 del artículo 777 para establecer que en
los procedimientos de separación y divorcio de común acuerdo deberá
acompañarse la certificación de inscripción del matrimonio y, en su caso, las de
inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la
propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación
civil y documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su
derecho, incluyendo, en su caso, acuerdo final alcanzado en el procedimiento
de mediación familiar.
Finalmente indica en su Disposición final tercera que el Gobierno remitirá
a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios
establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los
de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a
los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas.
Por tanto, desde mi punto de vista, el primer límite de la mediación
familiar lo constituyen las leyes que la regulan y el marco normativo en el que
esa intervención tiene lugar, que no es otro que el derecho de familia. Este
consagra como interés público general y fundamental el del interés de los hijos,
consecuencia del principio constitucional de protección a la familia y a la
infancia establecido en el artículo 39 de la Constitución Española que dice:
1.- Los poderes públicos aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia.
2.- Los poderes públicos aseguran, asimismo, la
protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley
con independencia de su filiación, y de las madres,
cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la
investigación de la paternidad.
3.- Los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante
su minoría de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda.
4.- Los niños gozarán de la protección prevista en los
acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
Ese principio del interés del menor implica que las normas de derecho
de familiar sean más imperativas que el resto del derecho civil, en el que sólo
existen intereses privados.
Por otra parte, el interés del hijo también vincula al mediador al
contemplarse específicamente en la Recomendación no R (98) I citada
anteriormente. Esta señala como uno de los principios de actuación del
mediador que El mediador debería, sobre todo, tener en mente el bienestar y el
interés superior del niño; debería alentar a los padres a concentrarse sobre las
necesidades del menor y debería recordar a los padres su responsabilidad
primordial, al tratarse del bienestar de sus hijos y la necesidad de que les
informen y los consulten.
Además, el mediador ha de tener presente que el interés del hijo es un
concepto jurídico indeterminado cuya interpretación corresponde al Juez. En
consecuencia, el Juez tiene la facultad de no aprobar los acuerdos alcanzados
en mediación si considera que aquellos no son beneficiosos para los hijos. Por
esa razón, comparto la opinión del mediador familiar y abogado norteamericano
Lenard Marlow que indica que el mediador debe aplicar la “prueba de los cuatro
criterios” al acuerdo concluido con su asistencia. Estos cuatro criterios son los
siguientes:
1) ¿Es un acuerdo con el que las partes sienten que pueden vivir?.
2) ¿Funciona el acuerdo?.
3) ¿Es un acuerdo que puede ser rechazado por el Juez?.
4) ¿Es un acuerdo que expone a alguna responsabilidad personal o
profesional?
En este sentido, debe recordarse que los jueces consideran cláusulas
vulneratorias del interés de los hijos aquellas que liberen de sus
responsabilidades parentales a algún progenitor, incluyéndose entre ellas: la
renuncia a la patria potestad, la privación a uno de ellos de la misma, la
atribución de la responsabilidad del cuidado ordinario y cotidiano a una tercera
persona, salvo que existan importantes razones, que habrán de justificarse; los
acuerdos de separación de los hermanos, salvo que se preserve una relación
estrecha y diaria entre ellos, la ambigüedad total sobre el régimen de
relaciones de los hijos con el progenitor que no vive con ellos o la renuncia a la
contribución, por parte de uno de los progenitores, para satisfacer las
necesidades económicas de los hijos.
En todo caso, conviene insistir que nuestro sistema social y jurídico está
basado sobre la idea de que la protección de los hijos corresponde, en primer
lugar, a los padres teniendo éstos un amplio margen de autonomía para
desarrollar sus relaciones paterno-filiales y, en consecuencia, si en situaciones
de convivencia de los padres, nuestro ordenamiento parte de la presunción de
que los padres se comportan correctamente y sólo se actúa cuando se tiene
conocimiento de una actuación peligrosa o no beneficiosa para los hijos, esa
presunción ha de mantenerse cuando no conviven.
Por tanto, el control judicial en sede de separación o divorcio debe ser
excepcional, es decir, el juez no debe resolver de modo distinto a lo pedido por
los progenitores y sólo hacerlo si las peticiones de éstas son contrarias al
interés de los hijos y no cuando crea que lo que él acuerde sea mejor para los
menores.
Por otro lado, el mediador tiene otros lÍmites como son los derivados de
la neutralidad e imparcialidad que caracteriza su actuación. Ello significa que si
un mediador tiene conocimientos previos y/o una relación profesional y
personal con alguno de los usuarios no debe aceptar la mediación, incluso
aunque los usuarios no planteen ninguna objeción.
Finalmente, otro límite de la mediación son los que atañen a los propios
usuarios. Nos referimos a aquellas situaciones en las que, uno de los miembros
de la pareja o los hijos, son víctimas de violencia familiar o de abusos sexuales,
en los que la mediación está excluida. Hay otros supuestos, en los que la
mediación tampoco resulta aconsejable, como los casos de padecimiento, por
uno por ambos progenitores, de comportamientos disfuncionales: alcoholismo,
toxicomanías o problemas mentales y emocionales graves, que impiden ejercer el
control sobre la propia voluntad.
Madrid, 14 de noviembre de 2007
Begoña González Martín
Servicio de Mediación Familiar
Unión de Asociaciones Familiares (UNAF)
BIBLIOGRAFIA
- Cárdenas, Eduardo José.: La mediación en conflictos familiares.
- García García, Lucía.: Mediación familiar. Prevención y alternativa al litigio
en los conflictos familiares.
- Luquin Bergareche, Raquel.: Teoría y práctica de la mediación familiar
intrajudicial y extrajudicial en España.
- Marlow, Lenard.: Mediación familiar. Una práctica en busca de una teoría,
una visión del derecho.
- Parkinson, Lisa.: Mediación familiar. Teoría y práctica: principios y
estrategias operativas.
- Utrera Gutiérrez, José Luis y varios.: Soluciones extrajudiciales de conflictos
familiares: arbitraje, conciliación, mediación.
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